A conceituação dos institutos aqui tratados é dada pelas Leis 8.987/95 e 11.079/2004. A concessão ocorre quando o ente federativo transfere a terceiro (que pode ser particular ou não) o direito de realizar a exploração de algo que, normalmente, caberia a ele (poder público) o dever de fazê-lo (art. 2º, incisos II e III, da Lei 8.987/95). Já a parceria público-privada, nada mais é do que um contrato de concessão, que pode ser patrocinada – quando se tratar de serviço público ou de obra pública envolvendo, adicionalmente, tarifa cobrada dos usuários e contraprestação do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, §1º, da Lei 11.079/2004) – ou administrativa – contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública é usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (art. 2º, §2º, da Lei 11.079/2004).
Tanto as concessões quanto as PPP´s são espécies contratuais dotadas de regime jurídico próprio, regidas pelas Normas Federais acima elencadas e, portanto, sujeitas a regramento específico. De pronto, é importante destacar que a Nova Lei de Licitações não altera significativamente o conteúdo das Leis 8.987/1995 e 11.079/2004.
Pois bem. Diante deste cenário, salutar é a questão: quanto ao regime jurídico das concessões e das parcerias público-privadas, quais as alterações trazidas pela nova Lei?
Antes de adentrar o tema, impende destacar que a nova Lei ainda é embrionária, de pouco ou nenhum enfrentamento pelo judiciário e órgãos de controle, temas espinhosos ainda merecem mais estudos e muito há de ser construído no campo jurisprudencial e mesmo doutrinário, já que, igualmente, pouco se tem explorado, até então, nas célebres doutrinas que se arriscam sobre a matéria.
A aplicabilidade das concessões e PPP´s à nova norma está garantida pelo art. 2º da Lei 14.133/2021, que tanto em seu inciso I como em seu inciso IV, demonstram que o emprego é, além de devido, necessário.
Seguindo com os comandos legais apontados pela nova Lei e importantes para o deslinde da temática posta neste estudo, tem-se, em seu art. 186, a expressa indicação da aplicação subsidiária e supletiva às Leis 8.987/1995 e 11.079/2004, o que comprova que toda e qualquer alteração ao regime jurídico dos contratos administrativos que não confronte as disposições da Lei de concessões e da Lei das PPP´s poder-se-á aplicar a estas modalidades de contratação.
Dito isso, destacam-se, a título meramente exemplificativo, algumas das alterações e suas consequências de ordem prática:
1. Art. 92, §3º: São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam, independentemente de prazo de duração, índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos – permissivo deveras interessante aos contratos de concessão de serviços públicos, principalmente quanto àqueles que são precedidos de obras públicas, uma vez que, em um mesmo contrato, é razoável supor que se apresentarão três índices distintos, o da tarifa paga pelo usuário, da outorga paga pelo concessionário e dos preços para execução de obras;
2. Art. 144: na contratação de obras, fornecimentos e serviços de engenharia poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e contrato – ou seja, pode o pagamento ser ajustado com base no valor economizado pela Administração Pública em relação a determinada despesa, cabendo ao contratado execução a contento e dentro de prazo pré-estabelecido.
Parecem pequenas alterações que, a bem da verdade, escondem consequências práticas que atendem sobremaneira os interesses, tanto da Administração quanto do particular, quando estudadas pormenorizadamente. São temas, como dito, ainda pouco explorados, mas que necessitam de maior atenção para sua boa aplicação. A concessão é ótima solução administrativa que se presta a unir esforços e conhecimento, aporte de ordem técnica e financeira visando o bem comum, é a reunião de parceiros naturais para a consecução daquilo que almeja a sociedade e que a nova Lei parece ter vontade de fomentar.
[1] Art. 179. Os incisos II e III do caput do art. 2º da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 2º (...)
II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consorcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consorcio de empresas que demonstre capacidade para sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionaria seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
(...)”
[2] Art. 180. O caput do art. 10 da Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:
(...)”