Um obstáculo importante na prevenção contra a acumulação de possível passivo trabalhista é o constante cumprimento de horas extras pelos empregados. Para evitar a concretização deste cenário, uma alternativa possível, a ser adotada pelas empresas, é o enquadramento de determinados trabalhadores no artigo 62 da CLT, que elenca os trabalhadores excluídos do controle de jornada, que, se enquadrados nesta condição, são excluídos da proteção legal referente ao tema, não podendo cobrar o pagamento de horas extraordinárias. O primeiro ponto que deve ser ressaltado reside no fato de que tais hipóteses devem ser tratadas a nível de exceção, pois a regra é que os trabalhadores estejam inseridos no sistema constitucional e legal de proteção à jornada de trabalho.
Dentre os excluídos da proteção legal referente à jornada de trabalho, estão os exercentes de cargo de confiança ou gestão, de modo que a CLT apenas exemplifica algumas nomenclaturas que podem ser enquadradas neste rol, como: gerentes, diretores e chefes de departamento. Nada impede, todavia, que cargos que apresentem denominações diferentes sejam enquadrados como de confiança.
A Justiça do Trabalho, com base no princípio da primazia da realidade, costuma se pautar pelo cotidiano da relação entre as partes, verificando se, de fato, existe um vínculo de confiança, que faz com que o trabalhador adquira uma grande responsabilidade na tomada de decisões, atuando como se empregador fosse em algumas ocasiões. É necessário que estes trabalhadores tenham um poder de mando e de gestão, independentemente da denominação atribuída ao cargo ocupado.
Ademais, para que o empregado não possa pleitear o pagamento de horas extras, o exercício do cargo de confiança deve ser somado a um acréscimo remuneratório. Nesse sentido, o trabalhador deve receber uma gratificação, especificamente discriminada no contracheque, em percentual não inferior a 40% do salário efetivo.
Vale ressaltar que, mesmo que o empregado receba gratificação superior a 40%, terá direito a horas extras caso continue tendo a jornada controlada e caso não haja nenhum indicativo de autonomia no exercício das funções. Verifica-se, portanto, que os requisitos devem se manifestar em conjunto.
Após o advento da reforma trabalhista, existe uma medida que pode ser tomada a fim de diminuir os riscos de pagamento de horas extras para os empregados ocupantes de cargos de confiança.
Isso se deve ao fato de que a CLT, no art. 611-A, V, permite que seja negociado coletivamente, por acordo ou convenção coletiva, o rol das funções que se enquadram como de confiança. A ideia é especificar, na norma coletiva, quais as funções que se enquadram como de confiança, eximindo as empresas de pagar horas extras para os seus exercentes, desde que cumpridos os requisitos apontados.
Concretizando a celebração de norma coletiva nesse sentido, as empresas se colocam em uma condição de maior segurança jurídica, minimizando riscos de passivo trabalhista.
Nos casos de alteração contratual, é importante que também seja celebrado um aditivo contratual com os trabalhadores atingidos pela modificação, em observância ao art. 468 da CLT, que exige o comum acordo para as alterações nos contratos de trabalho.
