Na última sexta-feira (30/09/2022) o STF deu início aos julgamentos dos temas 881 (RE 949297) e 885 (RE 955227) que tratam sobre os efeitos da mudança de entendimento sedimentado pelo STF sobre processos transitados em julgado, tanto por meio de controle de constitucionalidade concentrado (tema 881) como por meio de controle de constitucionalidade difuso (tema 885).
“Coisa julgada” é definida no Código de Processo Civil, do artigo 502 ao 508, que entende como sendo “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”. Nos artigos seguintes vemos que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide”, salvo exceções previstas em lei, assim como que a partir do trânsito em julgado não caberá recursos ou pedidos de reconsideração, sendo, portanto, a coisa julgada imutável, por força do princípio da segurança jurídica.
O que o STF tem em pauta são dois Recursos Extraordinários originários de Mandados de Segurança contra cobrança de Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL, vez que as impetrantes possuem decisão judicial transitada em julgado para não pagar tal tributo.
No início dos anos 90, logo após da promulgação da Constituição Federal de 1988, juízes entenderam que a CSLL era inconstitucional, pois não havia sido implementada através de Lei Complementar. Ocorre que este tributo teve sua constitucionalidade reconhecida por meio do Recurso Extraordinário n° 138.284/CE em 1992 e tal entendimento foi reforçado através da ADI n° 15/DF em 2007.
Contudo, diante de várias decisões favoráveis aos contribuintes e transitadas em julgado, muitas empresas acionaram o judiciário para continuar sem pagar esta contribuição.
Tributo que já fora considerado inconstitucional, teve sua constitucionalidade validada pelo próprio Superior Tribunal Federal em momento posterior, essa mudança de entendimento deve anular a coisa julgada? Se sim, o entendimento seria tanto para controle de constitucionalidade concentrado (tema 881) quanto para o difuso (tema 885)?
Se o Supremo entender pela anulação automática da coisa julgada, o Fisco poderá cobrar, os últimos cinco anos do tributo, sem a necessidade de ingressar com ação rescisória ou anulatória.
Por hora os relatores manifestaram seus votos. O Ministro Edson Fachin, relator do tema 881, defende a seguinte tese:
“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão. ”
O Ministro Luís Roberto Barroso, relator do tema 885, entende que:
“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”.
Dentre os Ministros que já votaram, a maioria está acompanhando os votos dos Relatores, tendo com voto divergente apenas o do Ministro Gilmar Mendes, que ocasionou a suspensão dos julgamentos, no dia 03/10/2022, pois pediu vistas dos autos dos dois processos.
Ainda temos muito o que esperar desses dois julgamentos, pois são temas de extrema relevância para o direito tributário, que esbarram em princípios importantes, mas também em questões econômicas e até mesmo podendo interferir na livre concorrência, já que grandes empresas, como a mineradora Samarco, o Grupo Pão de Açúcar e a Braskem, possuem decisões que as desobriga de pagar a CSLL.
