A reforma na Lei 11.101/05 promovida pela Lei 14.112/20, positivou a operação de financiamento do devedor em crise (“DIP Financing”), pela qual se realiza o mútuo (“dinheiro novo”), garantido pela oneração de bens do ativo não circulante, tornando-se, o mutuante, titular do direito de recebimento “superpreferencial” no concurso de credores, caso haja decreto falimentar. Trata-se de negócio cuja função econômico-social é permitir a reorganização da empresa.
Como a finalidade do financiamento DIP é permitir a reestruturação empresarial, previu-se ampla legitimidade para realização do empréstimo, admitindo-se “qualquer pessoa, inclusive credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, familiares, sócios e integrantes do grupo do devedor”, na qualidade de financiador, como dispõe o art. 69-E.
Diante da complexa situação jurídica a que se submeteria, cumpre analisar a posição jurídica do sócio caso venha a financiar a empresa e se estaria suscetível a risco de sucessão de responsabilidade.
Em termos gerais, a posição do sócio é a decorrente da contribuição para o patrimônio social, pela qual adquire direitos e se sujeita a deveres relativos ao fim social (composto pela atividade empresarial exercida – “objeto social” – e pelo interesse na partilha de lucros). Trata-se do chamado “status socii”.
Quando confere os bens dedicados ao exercício a atividade econômica, o sócio investe “a fundo perdido” (“a fondo perduto”, na clássica acepção italiana), ou seja, o aporte inicial ao capital social é incorporado ao patrimônio da organização e não será devolvido ao sócio, porque instrumental ao próprio exercício empresarial.
Por outro lado, o financiador da empresa recuperanda figura em posição eminentemente bilateral, de prestação e contraprestação do que emprestou, confiando no soerguimento da atividade, com a respectiva devolução, restando garantido seu financiamento em caso de quebra da corporação, assim como protegido de sucessões de responsabilidade (arts. 50, §3º, 60, p. único e 141, II, 66, §3º, LRF), até mesmo de obrigações tributárias (art. 133, caput e §1º, Lei 5.172/66, Código Tributário Nacional – CTN e art. 60-A, Lei 11.101/05).
A problemática se impõe quando da análise das exceções à isenção de sucessão de responsabilidade tributária previstas no art. 141, §1º, Lei 11.101/05 e no art. 133, §2º, CTN, dentre estas justamente quando o adquirente é sócio da recuperanda.
Seria o sócio financiador, então, suscetível de responsabilidade tributária neste caso?
Cabe responder de forma negativa. O sócio, quando atua como financiador, assume posição jurídica diversa do “status socii”, figurando, para todos os efeitos, como verdadeiro credor da sociedade financiada.
Com efeito, cabe ressaltar que a seleção da proposta do sócio, para fins de financiamento e oferecimento de garantias a serem oneradas pela empresa, depende de prévia análise mercadológica, a ser realizada de maneira diligente e cuidadosa, via de regra, pelo conselho de administração no caso das Sociedades Anônimas (art. 142, VIII, da Lei 6.404/76) e da reunião ou assembleia de sócios no caso das Sociedades Simples e Limitadas (arts. 1.010, 1.011, 1.015 e 1.072, do Código Civil), com o intuito de se garantir a boa-fé da operação.
