Secretário de Planejamento do Tribunal Regional Eleitoral do Pará. Professor de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.
O término com sucesso do processo licitatório e a assinatura dos contratos dele decorrente não representam o fim dos procedimentos da administração pública para assegurar a transparência e eficiência no serviço público. Ultrapassada a etapa de seleção do fornecedor passamos à gestão e fiscalização dos contratos com incontáveis ocorrências geradoras de conflitos e demandas por intervenção dos responsáveis pelos órgãos e entidades da Administração Pública a fim de preservar o interesse público.
Área de atuação espinhosa, muitas vezes com interesses antagonizados e ânimos descompensados, com muitos temas definidos a partir de jurisprudências, regulamentações infralegais e orientações internas que desenham um emaranhado normativo complexo, e que a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) pode realçar algum grau de incerteza sobre os caminhos e alcance das alterações por ela trazidas.
As vozes se sobressaem em maior tom para reconhecer que a NLLC colocou no tabuleiro diversos novos dispositivos direcionados a fortalecer os poderes e os papeis de gestores e fiscais de contratos. Parece-nos clarificado o esforço do legislador para alicerçar estruturas mais sólidas e para viabilizar os trabalhos dos envolvidos na desgastante tarefa daqueles que atuam protegendo a administração pública contra execuções de contratos inadequadas.
Neste contexto as ações profiláticas estão evidenciadas e reforçadas na NLLC, como por exemplo a necessidade de estudo técnico preliminar, inclusive com análise de riscos, a obrigatoriedade de constar no edital as regras relativas à gestão e fiscalização contratual.
Em especial a previsão de necessariamente prever as providências a serem adotadas pela Administração quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual configura importante ferramenta administrativa e uma validação normativa ao entendimento consolidado do Tribunal de Contas da União (TCU) de culpa in eligendo, entendimento este que emergiu nos acórdãos n.º 277/2010 – Plenário e 5.842/20010 da Primeira Câmara e ratificados inúmeras vezes posteriormente.
A diretriz de declaração expressa da relevância da atividade fiscalizadora dos contratos administrativos trazida resta inconteste, em fase de consubstanciar-se em concreta proteção ao interesse público, não obstante é cláusula exorbitante, prevista no art. 104, inc. III da Lei.
A NLLC reconhecendo essas premissas e as complexidades dos contratos administrativos previu a discricionaridade de indicação de mais de um fiscal de contrato, trazendo ainda regras do procedimento de fiscalização, guiando e facilitando a regulamentação no âmbito dos órgãos e entidades da Administração. A lei ainda apresentou uma direção mais palpável e tangível ao exercício da atividade quando estabeleceu que:
O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados;
O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência;
O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.
O resultado desta perspectiva é um municiamento maior dos agentes públicos para o controle de efetividade dos contratos administrativos gerados, o que sob a ótica das empresas contratadas requerem maior cuidado no atendimento das condições contratuais, não apenas no que tange a prazos, mas também nos requisitos qualitativos e de segurança.
Como indicativo de que as empresas que contratam com a administração pública precisam atentar com muita cautela no cumprimento das cláusulas contratuais está no número de sanções ativas no Portal da Transparência da Controladoria Geral da União que totalizam 25.912 (dado coletado em 08/09/2022) onde 56% são frutos de aplicação da Lei de Improbidade, conforme gráfico.
GRAFICO 1 - Distribuições das sanções por tipo (fonte Portal da Transparência da Controladoria Geral da União
Outro dado importante está na distribuição das ações pelo território nacional, onde se percebe que apenas 8 estados têm volume regular ou baixo de sanções vigentes. Demonstrando uma tendência nacional na ampliação de procedimentos de fiscalização mais criteriosos, e que portanto, devem ser considerados pelas empresas nas suas avaliações de riscos e de custos ao decidir pela participação em um certame, sob pena inclusive de inviabilizar a continuidade do exercício da atividade em razão de alguma punição recebida.
GRAFICO 2 - Distribuições das sanções por Estado (fonte Portal da Transparência da Controladoria Geral da União
Ante o exposto, a melhor preparação das equipes de gestores e ficais de contratos é imperioso em razão do ganho constante de complexidade das normas e relações comerciais, inclusive para resguardo do ordenador de despesa. E na perspectiva da iniciativa privada, a seleção de prepostos e interlocutores aptos a entenderem os contratos administrativos, suas nuances e riscos é razão de sobrevivência no mercado, principalmente se a expertise de mercado for o serviço público.
Cabe aos atores dessa relação projetada para ser de ganhos mútuos, entenderem as mudanças legais, de governança e accontabillity, para que a fluidez das execuções contratuais assegure qualidade para a sociedade, segurança para gestores, transparência pública e fluxo financeiro ao mercado.
