Recentemente, foi editada a Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, que promove alterações na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) – que define normas gerais relacionadas ao ICMS), para considerar bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo.
A energia elétrica é tratada pelo Direito Civil como bem móvel (art. 83, inciso I, do Código Civil) trata-se do que a doutrina denomina de bem móvel por determinação legal. Nessa qualidade, a sua comercialização configura circulação de mercadorias, sendo, portanto, objeto de incidência do ICMS.
Na medida em que a LC 194/2022 estabelece a energia elétrica enquanto um bem de natureza essencial, por força de lei tem-se que a alíquota de ICMS que deve incidir sobre as operações que a envolvam seja reduzida (art. 18-A da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional). Em suma, a lei restringiu a cobrança do ICMS sobre esses bens e serviços à alíquota praticada sobre as operações em geral nos Estados e Distrito Federal. Isso significa, concretamente, que essa alíquota não poderá ultrapassar 17% ou 18%, a depender da unidade da federação.
Especificamente quanto à energia elétrica, tem-se ainda uma outra importante alteração trazida pela LC 194/2022, que corresponde a alteração promovida no art. 3 da LC 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo expressamente a não incidência do ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.”. Entre esses serviços e encargos, os mais conhecidos são os correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Ocorre que, as unidades federativas, em regra, fizeram a alteração de suas legislações no sentido de adequá-las às modificações inseridas pela LC 194/2022, promovendo especialmente a redução de alíquotas de ICMS sobre energia elétrica, combustíveis e comunicações, em observância à LC 194/22. No entanto, apenas dois Estados, Santa Catarina e Espírito Santo, realizaram o ajuste de suas legislações para excluir da incidência do ICMS o custo relacionado aos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica (TSD e TUST).
Pertinente salientar, que o fato dos Estados não realizarem expressamente a previsão de não incidência do ICMS (relativo a TUSD e TUST) não retiram a eficácia da LC 194/2022 que regularmente produz os seus efeitos e vincula aos Estados no exercício das suas competências tributárias relacionadas ao ICMS. Entendimento, que se respalda na previsão constitucional do art. 24, parágrafo quarto, que estabelece que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.
No entanto, o prejuízo verificado se dá frente ao quadro de insegurança jurídica que a omissão legislativa dos Estados gera frente aos contribuintes. Quadro este, que vem justificando a impetração de inúmeros Mandados de Segurança voltados à assegurar a não incidência de ICMS sobre essas operações, conforme firmado pela recente legislação. E, mais uma vez, resultando em um desnecessário abarrotamento do Poder Judiciário brasileiro.
Cumpre salientar, ainda, que o tema não está pacificado judicialmente, o Superior Tribunal de Justiça ainda decidirá sobre incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, ao apreciar, em sede de recursos repetitivos, os REsps 1692023/MT e 1699851/TO e o REsp 1163020/RS. Frisando-se que, após a edição da LC 194/2022, este julgamento mostra-se fundamental, especialmente, para definição da relação quanto ao passado, no sentido de se estabelecer se antes da lei era devida a incidência do ICMS ou não, o que pode vir a representar nesta última hipótese o direito a restituição de pelos pagamentos indevidos realizados pelos contribuintes.
